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商务部反垄断局负责人就《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》答记者问

来源: 商务部反垄断局 首发子站:进出口公平贸易处 首发栏目:反垄断专栏 日期:2012-02-06 今日/总浏览:5/3734 333

  商务部《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》(以下简称《办法》)已于2011年12月30日公布(商务部2011年第6号部长令),于2012年2月1日起实施。日前,商务部反垄断局负责人接受了记者采访,就《办法》有关问题回答了记者提问。

  一、问:为什么要制订《办法》,制订《办法》的依据是什么?

  答:《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)确立了经营者集中事先申报制度,即经营者集中达到申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报的集中不得实施。《反垄断法》第48条规定了违法实施集中应当承担的法律责任,包括停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态、罚款等。

  自《反垄断法》于2008年8月1日实施以来,截至2011年底,商务部共审结382起经营者集中案件,其中禁止1起,附条件同意10起,其余的均无条件同意。实践证明,经营者集中反垄断审查对预防垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,发挥了重要作用。

  我们也注意到,由于种种原因,可能仍有经营者集中未依法申报的情形。为了提醒经营者要及时依法申报,否则将承担相应的法律责任,同时也是为了更好地贯彻实施《反垄断法》,在实际工作中切实履行对达到申报标准而未依法申报经营者集中的反垄断执法职责,商务部决定制订《办法》,以进一步明确界定未依法申报的情形和调查处理程序,规范调查处理行为。

  二、问:什么是未依法申报经营者集中?判断未依法申报经营者集中都有哪些标准?

  答:《办法》第2条第1款规定,本办法所称未依法申报经营者集中,是指经营者集中达到《规定》设定的申报标准,经营者未依照《反垄断法》的规定事先向商务部申报而实施的集中。是否属于未依法申报,主要看三个方面:

  一是相关交易是否属于经营者集中。根据《反垄断法》第20条和《规定》第2条的规定,经营者集中是指以下情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

  二是经营者集中是否达到申报标准。根据《规定》第3条规定,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向商务部申报:(一)参加经营的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币;(二)参加集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。《办法》第2条第2款规定,银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司营业额的计算,适用《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。

  三是经营者集中是否未向商务部申报,且已经实施。

  三、问:对于发生在境外的未依法申报经营者集中,《办法》是否可以适用?

  答:根据《反垄断法》和《规定》的规定,无论该经营者集中行为及相关经营者位于中华人民共和国境内,还是位于中华人民共和国境外,只要其营业额达到了规定的标准,均有义务向商务部申报。根据《办法》第2条规定,任何有义务向商务部事先申报而未申报且已实施的经营者集中,均构成未依法申报,《办法》均可以适用。因此,商务部可以依据《办法》规定,对发生在境外的未依法申报经营者集中实施调查处理。

  四、问:哪些经营者应当承担没有依法申报的责任?

  答:《办法》第13条规定,经调查认定构成未依法申报经营者集中的,被调查的经营者应承担相应的责任。《办法》第5条第2款规定,被调查的经营者是指《经营者集中申报办法》第9条规定的申报义务人,具体为:(一)通过合并方式实施的经营者集中,参与合并的各方经营者均为被调查的经营者;(二)其他方式的经营者集中,取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为被调查的经营者。

  五、问:除应举报发起调查外,商务部是否可依职权自行发起对未依法申报经营者集中的调查?

  答:根据《反垄断法》第38条和《办法》第4条、5条规定,商务部可以通过两个途径启动调查:一是应举报发起调查。《办法》第4条第1、2款对举报作了具体规定;二是依职权自行发起调查。《办法》第4条第3款规定商务部可以从除举报外的其他途径获悉事实和证据,进而发起调查。无论是依举报还是依职权,商务部均将在对相关事实和证据进行核实后,才开展对涉嫌未依法申报的经营者集中立案调查。

  六、问:我们注意到,《办法》规定了初步调查阶段和进一步调查阶段,这是否等同于《反垄断法》规定的初步审查阶段和进一步审查阶段?

  答:两者完全不一样。简而言之,前者是对未依法申报而实施集中进行“调查” 的程序,后者是对经营者合法申报进行“审查”的程序。《办法》规定:

  (一)初步调查阶段。《办法》第6条规定,在此阶段,被调查的经营者应自接到商务部调查立案通知之日起30日内,向商务部提交如下文件、材料:1、被调查的交易是否属于经营者集中;2、集中是否达到申报标准;3、集中是否已实施且未申报。《办法》第7条规定,商务部在自收到上述文件、材料之日起60日内,判断该交易是否属于未依法申报经营者集中,并书面通知被调查的经营者。属于未依法申报的,商务部将实施进一步调查,经营者应立即停止实施集中行为;不属于未依法申报经营者集中的,商务部将作出不实施进一步调查的决定。包括被调查的经营者提交材料的时间在内,一般情况下,该阶段将在90日内完成。

  (二)进一步调查阶段。《办法》第8条规定,在此阶段,被调查的经营者在接到商务部进一步调查书面通知之日起30日内,应按照《经营者集中申报办法》的规定向商务部提交相关文件、资料。商务部将按照《反垄断法》及《经营者集中审查办法》的有关规定,在180日内对集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估。如果被调查的经营者提交的文件、材料不符合《经营者集中申报办法》的规定,商务部将要求其在规定时间内补交材料,该阶段所需时间将因此相应延长。

  七、问:经调查认定属于未依法申报经营者集中的,被调查的经营者将承担什么法律责任?

  答:根据《反垄断法》第48条和《办法》第13条规定,经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的,商务部可以对被调查的经营者处五十万元以下的罚款,并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态:(一)停止实施集中;(二)限期处分股份或者资产;(三)限期转让营业;(四)其他必要措施。商务部在依据前述规定进行处理时,将考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间,以及依据《办法》第8条第3款作出的竞争效果评估结果等因素。

  八、问:商务部是否可以向社会公布对未依法申报经营者集中的处理决定?

  答:根据《反垄断法》第44条和《办法》第15条规定,商务部可以将对未依法申报经营者集中的处理决定向社会公布。

  九、问:商务部在调查过程中,可以采取哪些调查措施?

  答:根据《反垄断法》第39条和《办法》第6、8、10条规定,商务部在调查中,除了可要求被调查的经营者提交有关文件、资料外,还可采取下列调查措施:(一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;(二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;(三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;(四)查封、扣押相关证据;(五)查询经营者的银行账户。

  十:问:在商务部调查过程中,被调查的经营者是否有配合的义务?如果不配合,将会承担哪些法律责任?

  答:根据《反垄断法》第42条和《办法》第12条规定,被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合商务部依法履行职责,不得拒绝、阻碍商务部的调查。

  《办法》第16条规定,对商务部依法实施的调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,商务部依据《反垄断法》第52条规定给予处罚。也就是说,商务部可以责令其改正,对个人可以处二万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  十一、问:在商务部调查过程中,被调查的经营者具有哪些权利,是否可以对商务部的处理决定提出行政复议或行政诉讼?

  答:根据《反垄断法》第43条和《办法》第11条规定,在调查过程中,被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。商务部将对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

  《办法》第14条规定,商务部在依据《办法》第13条作出处理决定前,应当将调查结论及所依据的事实和证据告知被调查的经营者。被调查的经营者应当在商务部设定的期限内提交书面意见。书面意见应当包括相关事实和证据。

  根据《反垄断法》第53条和《办法》第18条规定,对商务部依据《办法》做出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

  十二、问:对于在调查过程中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息,商务部是否有保密的义务?商务部工作人员如果没有尽到保密义务,将承担怎样的法律责任?

  答:根据《办法》第19条规定,商务部、被调查的经营者以及其他单位和个人应当对调查过程中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息保密,但根据法律法规规定应当披露的或者事先取得商业秘密权利人同意的除外。

  根据《反垄断法》第54条和《办法》第20条规定,商务部工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。 
 

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