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三十五、办理外商投资创投企业审批指引

来源:山东国际商务网 首发子站:外国投资管理处 首发栏目:审批指引 日期:2010-07-22 今日/总浏览:2/41955 1745

三十五、办理外商投资创投企业审批指引

35.1 审批依据
《外商投资创业投资企业管理规定》(对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局、外汇管理局令 [2003]第2号)、《商务部关于外商投资创业投资企业、创业投资管理企业审批事项的通知》(商资函[2009]9号)
35.2 审批部门及权限
资本总额1亿美元(含1亿美元)限额以下创投企业设立及变更事项(单次增资超过1亿美元的除外)、原经商务部批准的创投公司后续变更事项(单此增资超过1亿美元和投资者发生重大变更的除外),由投资性公司注册地的省级商务主管部门审核。资本总额1亿美元(不含1亿美元)限额以上创投企业设立及变更事项由商务部审批。
35.3 申报程序
设立(含并购、再投资)外商投资创投企业,申请人应依据国家有关法律法规和相关政策向省级商务主管部门或国家级经济技术开发区提出申请,上述部门受理后应书面征求同级科学技术管理部门意见(10天内回复),并在收到全部上报材料之日起14天内做出是否批准的决定,予以批准的,填写《外商投资创业投资企业情况备案表》,颁发《外商投资企业批准证书》,不予批准的,书面说明理由。
35.4 申报条件
35.4.1、设立创投企业应具备下列条件:
35.4.1.1投资者人数在2人以上50人以下;且应至少拥有一个必备投资者;(类似《合伙企业法》第六十条“有限合秋企业由2个以下50个以下合伙人设立。法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人”)
35.4.1.2非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元;公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。除必备投资者外,其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者以可自由兑换的货币出资,中国投资者以人民币出资;(出资方式不同于《合伙企业法》第六十四条规定,即“有限合伙人可以用货币、实务、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资”,体现出创投企业具有信托、投资基金性质的一面)
35.4.1.3有明确的组织形式;
35.4.1.4有明确合法的投资方向;
35.4.1.5除了将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的情形外,创投企业应有三名以上具备创业投资从业经营的专业人员;
35.4.1.6法律、行政法规规定的其他条件。
35.4.2、必备投资者应当具备下列条件:
35.4.2.1以创业投资为主营业务;
35.4.2.2在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元,且其中至少5000万美元已用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下,业务要求为:在申请前三年其管理的资本累计不低于一亿元人民币,且其中至少5000万元人民币已用于进行创业投资;
35.4.2.3拥有3名以上具有3年以上的创业投资从业经验的专业管理人员;
35.4.2.4如果某一投资者的关联实体满足上述条件,则该投资者可以申请成为必备投资者。本款所称关联实体是指该投资者共同受制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体,本款所称控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权;
(《公司法》第二百一十七条(二)关于控股股东的定义为:“指其出资额占有限责任公司资本总额的50%以上,或者其持有的股份占有限公司股本总额的50%以上的股东:出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东 ”,可以对照参考)
35.4.2.5必备投资者及其上述关联实体均应未被所在司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚;
35.4.2.6非法人制创投企业的必备投资者,对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%,且应对创投企业的认缴承担连带责任:公司投制创投企业必备投资者,对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。
35.4.3、设立创投管理企业应具备下列条件:
35.4.3.1以受托管理创投企业的投资业务为主营业务;
35.4.3.2拥有3名以上具有3年以上的创业投资从业经验的专业管理人员;
35.4.3.3注册资本或出资总额不低于100万人民币或等值外汇;
35.4.3.4有完善的内部控制制度。
35.5 申报材料
35.5.1、设立创投企业
35.5.1.1投资各方签署的申请书;
35.5.1.2投资各方签署的合同及章程;
35.5.1.3必备投资者局面声明;
35.5.1.4律师事务所出具的对必备投资者合法存在及其上述声明已获得有效授权和签署的法律意见书;
35.5.1.5必备投资者创业投资业务说明、申请前三年管理资本说明、已投资资本说明,以创业投资专业管理人员简历;
35.5.1.6必备投资者的注册登记证明(复印件)、法定代表人证明(复印件);
35.5.1.7名称登记机关出具的创投企业名称预先核准通知书;
35.5.1.8如果必备投资者的资格条件是依据第七条第(四)款的规定,则还应报送其符合条件的关联实体的相关材料;
35.5.1.9审批机关要求的其他有关文件;
35.5.2、设立创投企业管理企业:
35.5.2.1设立申请书;
35.5.2.2投资各方签署的合同及章程;
35.5.2.3投资者的注册登记证明(复印件)、法定代表人的证明(复印件);
35.5.2.4审批机关要求的其他有关文件。
35.6 审核要点
35.6.1、创业投资的定义
       创业投资是一种股权投资。创投企业承包主要向已设立未上市的高新技术企业进行投资,同时获取资本增值收益,创投企业承包要为所投企业提供管理服务,甚至参与所投资企业的经营管理。与产业投资企业为主,近年来也服务外包、生产型服务业企业投资。
       创投企业带有私募基金性质,其存续过程可大致分为设立期、资金募集期、投资期、退出(实现收益)期等几个阶段。投资期是创投企业最重要的经营阶段,在这一阶段,创投企业将寻找合适的项目,其所投资企业多处于自身的初创期、种子期、成长(扩张)期。创投企业对于所投资企业的投资不限于一轮,既可能是首轮投资,也可能是后续投资。为全面了解创投企业的经营状况,在《创投企业情况备案表》中相应设置了“所投资企业发展阶段”及“所投资企业企业投资阶段情况”。
35.6.2、创投企业形式
     《创投规定》第4条规定,创投企业可以采取非法人制组织形式,也可以采取公司制组织形式。
公司制组织形式,目前我国法律的主要规定有:
1)联营形式。《民法通则》第52条规定,企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照比例或者协议的规定,以各自所有的或者经营管理财产承担民事责任。
2)《中外合作经营企业法》及其《实施细则》对取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业做出规定。
3)《合伙企业法》关于有限合伙企业的规定。
       非法人制创投企业与有限合伙企业的有关规定最为接近,其必备投资者类似有限合伙企业中普通合伙人。如《创投规定》第4条规定,非法人创投企业的投资者对创投企业的债务承担连带的责任。非法人制的创投企业的投资者对也可以在创投企业承包合同约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由必备投资者承担连带责任,其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任,这与《合伙企业法》第2条第3款“有限合伙企业……普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”近似。《创投规定》第38条第4款“非法人制创投企业必备投资者承担的连带责任不因非法人制创投企业终止而豁免”,与《合伙企业法》第91条“合伙企业承包注销后原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍承担无限连带责任”亦有类似之处。
       由于《合伙企业法》第108条规定,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定,国务院有关条例出台后,将适时对《创投规定》的有关部分进行调整。
35.6.3、出资及期限
35.6.3.1《创投规定》第6条第2款规定,非法人制创投企业投资者认缴出资总额下限为1000万美元,公司制创投企业投资者认缴资本总额的下限为500万美元。由于《创投规定》第32条规定创投企业不得贷款进行投资,亦不得挪用非自有资金进行投资,因此,公司制创投企业的资本总额可理解为注册资本。公司制创投企业原则上不设定投资总额。
35.6.3.2关于出资期限。考虑到创投企业存续过程的特点,《创投规定》第13条规定了非法人制创投企业的出资期限,即非法人创投企业的投资者可根据创业投资进度分期认缴出资,最长不得超过5年。(与此相关,第33条规定,投资者应在创投企业合同中约定对外投资期限,第37条规定,创投企业经营期限一般不超过12年)。
《创投规定》对于公司制创投企业的出资期限没有明确规定动作,《公司法》规定有限责任公司的出资期限为2年,审批中按此执行,或要求投资者按照外商投资法律法规办理。
35.6.4、禁止性规定
《创投规定》第三十二条规定了创投企业不得从事的活动。在审核中,应注意创投企业合同、章程中的经营范围和/或其他条款是否与此条不符。创投企业不得从事的活动包括:
35.6.4.1在国家禁止外商投资的领域不得投资;
35.6.4.2直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券,但所投资企业上市后,创投企业所持有的股份不在比例;
35.6.4.3直接或间接投资于非自用房地产;
35.6.4.4贷款进行投资;
35.6.4.5挪用非自有资金进行投资;
35.6.4.6向他人提供贷款或者担保,但创投企业对所投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股权债券性质的投资除外(本款规定并不涉及所投资企业能否发行该债券);
35.6.4.7法律、法规以有创投合同禁止从事的其他事项。
35.6.5、创投企业备案
35.6.5.1创投公司一经批准省级商务主管部门和国家级经济开发区必须填报《外商投资创业投资企业情况备案表》相关内容上报商务部(外资司)备案。
35.6.5.2通知还依据《创投规定》第四十五条规定明确要求,创投企业应于每年3月份填写《外商投资企业情况备案表》,将上一年度的资金筹集和使用等情况报省级商务主管部门和国家级经济技术开发区。省级商务主管部门和国家级经济技术开发区应指导企业详细、认真填写备案表,对备案表认真审核。
35.6.5.3省级商务主管部门和国家级经济技术开发区应出具备案证明,作为创股企业参加联合年检的审核材料之一,(备案证明参考格式见审批指引)。省级商务主管部门和国家级经济技术开发区的审批部门、备案部门和联合年检部门如分别设置,应加强沟通合作,做好上述工作的衔接。
35.6.5.4省级商务主管部门和国家级经济技术开发区应于5月份将情况汇总,以书面形式正式报商务部。
35.7 审核时限:14个工作日
35.8 办理部门:商务厅外资处
35.9 联系人及联系电话:(参见外资处人员分工及联系方式)

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